In materia di famiglia, i più recenti interventi del legislatore hanno privilegiato delle modalità di risoluzione della crisi familiare di tipo stragiudiziale.
Il riferimento è nello specifico al D.L. 132 del 2014, convertito con modificazione dalla L. 10 novembre 2014, il quale ha previsto due nuovi procedimenti per giungere in modo consensuale alla separazione, al divorzio, o alla modifica delle condizioni degli stessi, quali la negoziazione assistita e l’accordo concluso innanzi al sindaco.
Entrambi costituiscono un’alternativa più celere alla separazione consensuale codicistica, in quanto si svolgono al di fuori di un’udienza e non contemplano la presenza di un giudice, ma trovano applicazione sulla base di differenti presupposti. Si tratta, ad ogni modo, di una mera facoltà e non anche di una condizione di procedibilità del procedimento giudiziale, il quale potrà essere intrapreso a prescindere dall’avvenuto svolgimento della negoziazione assistita.
Con particolare riferimento al procedimento di negoziazione assistita, esso trova applicazione sia in presenza che in assenza di figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ex art.3, comma 1, lett. b) della L. 898/1970, e di figli maggiorenni ma non autosufficienti.
La loro sussistenza o meno, tuttavia, incide sulla fase conclusiva dell’iter procedimentale, come si avrà modo di evidenziare dall’analisi dello stesso.
Il procedimento, in particolare, può avere ad oggetto – oltre che la separazione personale – la cessazione degli effetti civili del matrimonio (c.d. divorzio) e la modifica delle condizioni di separazione o divorzio.
Esso prende avvio dall’inoltro di una parte, assistita dal proprio avvocato, all’altra di un invito ad aderire alla negoziazione assistita. La mancata adesione o, in ogni caso, il mancato riscontro entro trenta giorni dal ricevimento dello stesso potrà costituire oggetto di valutazione da parte del giudice, al fine della liquidazione delle spese processuali.
Laddove, invece, segua l’adesione di controparte, si procederà alla stipulazione, mediante l’ausilio degli avvocati, di una convenzione di negoziazione assistita, la quale disciplina le modalità della negoziazione e, quindi, della fase delle trattative, all’esito della quale si giungerà alla stipula dell’accordo di separazione, in caso di esito positivo delle stesse.
Gli elementi necessari della convenzione di negoziazione assistita e dell’accordo di separazione.
La convenzione può avere un contenuto più o meno analitico a seconda della discrezionalità degli avvocati, ma alcuni elementi devono essere obbligatoriamente previsti, quali l’impegno delle parti a collaborare in buona fede e lealtà; l’indicazione del termine entro cui deve concludersi il procedimento – che va da un minimo di trenta giorni a un massimo di tre mesi, salva la possibilità di ulteriore proroga di trenta giorni-; l’oggetto della controversia, l’indicazione dei legali, la sottoscrizione delle parti autenticata dagli avvocati, e l’impegno delle parti al dovere della riservatezza.
Anche con riferimento al contenuto dell’accordo di separazione, il legislatore prevede degli elementi da indicare obbligatoriamente, e che distingue a seconda che le parti abbiano o meno prole.
Ed invero in assenza di figli, l’accordo deve indicare l’avvenuto tentativo di conciliazione, deve dare atto che le parti sono state informate della possibilità di avvalersi della mediazione familiare, e ancora, deve contenere le sottoscrizioni delle parti, dei rispettivi legali, i quali autenticano le prime, nonché la dichiarazione degli avvocati che l’accordo non confligge con diritti indisponibili e con norme di ordine pubblico.
In presenza di prole, oltre a siffatti elementi, l’accordo deve dare atto del fatto che le parti siano state previamente informate dell’importanza di trascorrere tempi adeguati con i rispettivi genitori, deve prevedere le statuizioni in ordine all’affidamento e al collocamento dei figli, alle modalità e ai tempi di frequentazione, e infine, all’obbligo di mantenimento.
L’autorizzazione/il nullaosta del Pubblico Ministero
Stipulato l’accordo, l’iter procedurale prosegue con l’inoltro, entro dieci giorni dalla sottoscrizione, dell’atto e della relativa documentazione allegata, all’ufficio del pubblico ministero, il quale rilascia il nulla osta o l’autorizzazione, a seconda che si tratti di procedimento con figli o meno.
In presenza di figli, infatti, sarà necessaria l’autorizzazione, rilasciata dal p.m. laddove ritenga che l’accordo sia rispondente agli interessi dei figli: il p.m., in definitiva, esercita una funzione amministrativa di controllo, più che giurisdizionale.
In caso di valutazione negativa, invece, l’accordo verrà trasmesso al Presidente del Tribunale, perché fissi, entro i successivi trenta giorni, la comparizione delle parti e vi provveda senza ritardo.
Una volta emesso il provvedimento del nullaosta, dell’autorizzazione del p.m. o del Presidente del Tribunale, l’accordo produrrà gli effetti del provvedimento giudiziale.
La trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile del Comune
Uno degli avvocati delle parti, pertanto, dovrà trasmettere, entro il termine di dieci giorni, all’ufficiale di stato civile del Comune in cui il matrimonio è stato trascritto, copia dell’accordo autenticata dallo stesso. L’inadempimento di tale obbligo è punito con sanzione amministrativa pecuniaria, da € 2.000 a € 10.000., applicata dal Comune in cui devono essere eseguite le annotazioni.
Ulteriore copia dovrà, infine, essere trasmessa al Consiglio dell’Ordine di appartenenza degli avvocati: questo l’ultimo adempimento previsto.
Decorsi sei mesi dalla produzione degli effetti giuridici della separazione, le parti potranno accedere al divorzio, avvalendosi, eventualmente, ancora del procedimento in negoziazione assistita.
Considerazioni finali
Dall’analisi condotta, pare evidente la celerità del procedimento di negoziazione assistita e l’importanza del ruolo degli avvocati, ai quali è demandata la funzione di assistere le parti nell’individuazione di una soluzione rispondente agli interessi di tutte le parti coinvolte, sia che si tratti dei soli ex coniugi, sia che si tratti anche dei figli.
L’intervento del p.m., quando non anche del presidente del tribunale, si pone quasi a suggello di un’attività tutta negoziale.
Ebbene, probabilmente, proprio in considerazione del venir meno dell’intervento dell’autorità giudiziale durante la fase delle trattative, il legislatore ha richiesto la presenza di due avvocati, a garantire quanto più possibile le parti: la tutela dei loro interessi non viene demandata a un solo avvocato, essendo necessario che ogni parte sia assistita dal proprio legale.
La prassi applicativa confermerà o meno il successo dell’istituto della negoziazione assistita in materia famiglia, auspicandosi che le battaglie giudiziali restino davvero una scelta di estrema ratio.
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Avv. Provvidenza Nocito
